Peter J. Henning

Con el aumento del escrutinio del gobierno federal al poder, la influencia y el dominio del mercado que tienen las empresas tecnológicas más grandes del mundo, una pregunta interesante será si alguna de estas indagaciones se convertirá en una investigación penal.

A diferencia de una indagación civil, la cual puede dar como resultado una sanción monetaria, una investigación penal intensificaría la presión sobre Google, Facebook, Amazon y Apple y podría generar multas significativas, además de esfuerzos para escindirlas.

El Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio (FTC, por su sigla en inglés) se han repartido la vigilancia antimonopólica de los gigantes de Silicon Valley, y los comités del Congreso están investigando si han sofocado a la competencia y perjudicado a los consumidores. El Departamento de Justicia es la única dependencia que puede realizar una investigación penal, pero la FTC y el Congreso pueden referir un caso a los procuradores si encuentran evidencias de una conducta ilegal.

El “Manual de la División Antimonopolios” del Departamento de Justicia permite que un caso se desarrolle por medio de un gran jurado si hay evidencia de que una empresa tuvo un comportamiento anticompetitivo. La información recabada mediante una investigación civil que indique que las empresas quisieron destruir a la competencia para obtener un monopolio se podría convertir en la base para la apertura de una investigación penal.

La principal ley que se usa para vigilar los monopolios es la Sección 1 de la Ley Sherman, la cual prohíbe “todo tipo de contrato, combinación en la forma de monopolio o alguno de sus homólogos, o conspiración que limite el comercio”. El estatuto no define qué es un monopolio, pero la FTC ha hecho notar que los tribunales consideran que una firma con menos del 50% de las ventas de un producto o servicio particular es una que no tiene suficiente poder de mercado para conformar un monopolio.

Para Google y Apple, que probablemente serán investigadas por la división antimonopolios del Departamento de Justicia, el asunto clave será determinar sobre qué mercado, si hubiera alguno, tienen suficiente control como para ser consideradas monopolios. Por ejemplo, en la computación en la nube, Google está muy atrasada con respecto a Microsoft y Amazon. Pero en las búsquedas de internet, se podría considerar que Google tiene algo cercano a un poder monopólico, en especial cuando su mismo nombre se ha vuelto un verbo que expresa la acción de búsqueda de información en internet.

Un segundo camino que podría seguir el Departamento de Justicia se encuentra en la Sección 2 de la Ley Sherman, la cual prohíbe un “intento de monopolizar” transacciones o el comercio. Esta podría ser una vía más amigable para establecer que se ha cometido una violación antimonopólica porque no requiere demostrar que existe un monopolio de verdad, solo que se tomaron medidas para adquirir poder monopólico. Un documento que emitió el Departamento de Justicia llamado “Un manual antimonopólico para personal de las fuerzas del orden” hace notar que las violaciones a la Sección 2 “por lo general no se procesan penalmente”, pero, si hay suficiente evidencia para demostrar un intento de monopolización, entonces nada impide que los procuradores presenten un caso penal.

Sin embargo, para hacerlo, la Suprema Corte explicó, en el caso de 1993 de Spectrum Sports contra McQuillan, que el gobierno debe demostrar tres cosas: “(1) que el acusado ha incurrido en una conducta predatoria o anticompetitiva con (2) la intención específica de monopolizar y (3) una peligrosa probabilidad de obtener poder monopólico”. La intención específica de monopolizar no significa que uno busque poder monopólico compitiendo con vigor, sino que “se pretenda destruir a la competencia o construir un monopolio”. Esto quiere decir que los esfuerzos de una empresa por sacar a otros negocios del mercado podría ser una prueba de que tiene la intención de convertirse en un monopolio.

El elemento de “proximidad peligrosa” de una violación requiere que un tribunal observe el mercado en cuestión y determine si una empresa ha adquirido la capacidad de destruir a la competencia. No obstante, solo ser un competidor implacable no significa necesariamente que la firma esté violando la Sección 2. En una decisión de 1984 en el caso de Copperweld Corp. contra Independence Tube Corp., la Suprema Corte destacó que “no basta con que una sola firma parezca ‘restringir el comercio’ de una forma poco razonable, porque incluso un competidor vigoroso podría dar esa impresión”.

Las empresas tecnológicas argüirán que no se están extralimitando. Tan solo son los mejores competidores, y eso no es una violación. Además, tendrán bastantes declaraciones judiciales para respaldar ese argumento. Por ejemplo, en una decisión de 1986 en el caso de Ball Memorial Hospital contra Mutual Hospital Insurance, la corte federal de apelaciones en Chicago señaló que la “competencia es un proceso implacable. Una firma que reduce costos y expande las ventas hiere a sus rivales… a veces de una manera fatal. La firma que más recorta costos capta la mayor cantidad de ventas y ocasiona la herida más grave”.

La sanción por una violación penal de las Secciones 1 o 2 de la Ley Sherman es una multa de hasta cien millones de dólares para una corporación; los individuos involucrados pueden ser sentenciados a hasta diez años de prisión y multados hasta con un millón de dólares.

Esta no es la primera incursión de Google en el terreno de los asuntos antimonopólicos. En 2011, la FTC investigó si los algoritmos de búsqueda de la empresa favorecían sus servicios de una manera inapropiada. Google accedió a realizar algunos cambios menores a su práctica de búsqueda cuando concluyó la investigación en 2013, pero no hubo una sanción monetaria.

En 2018, la Unión Europea multó a Google con 5.100 millones de dólares por haber abusado de su poder en el mercado de los teléfonos móviles al favorecer sus propios servicios en las búsquedas de internet. Sin embargo, esa sanción parece no haber tenido ningún tipo de efecto visible en el negocio de Google, el cual ganó unos 30.000 millones de dólares el año pasado.

No obstante, la posibilidad de que haya investigaciones inminentes será una distracción desagradable para las empresas tecnológicas. Las investigaciones antimonopólicas a menudo tardan años en recabar el tipo de evidencia necesaria para avanzar ya sea con un caso civil o uno penal, y las empresas tecnológicas han amasado “un ejército de cabilderos” para disputar los alegatos que los acusen de ejercer demasiado poder económico.

Todavía queda por ver si el gobierno tiene el estómago para buscar un gran litigio en contra de empresas que tienen muchísimo dinero. En los dos últimos años, el Departamento de Justicia ha obtenido tan solo unos 240 millones de dólares en multas antimonopólicas de casos penales, una cifra menor a los 3.600 millones de dólares de 2015.

Por lo tanto, es demasiado pronto para determinar si las empresas tecnológicas alguna vez enfrentarán consecuencias por ejercer su poder de mercado.