La configuración de un Estado de derecho no es una cuestión simple. Y más aún, cuando ese Estado es uno de los más antiguos. Tiene pliegos insospechados como el rostro ajado de un anciano, cuyas arrugas son la expresión de experiencia y muchas veces de sabiduría. Pero no siempre es así. Depende. Y digo depende, pues, todo sistema político en donde el Estado de derecho esté encarnado, es dinámico. Cambia. Se metamorfosea como la vida misma. En el sistema norteamericano, al vaivén de las pasiones políticas se idearon instituciones. Una de ellas es la Suprema Corte. ¿Por qué instituciones? Para dar estabilidad. La idea original se fundaba sobre la pretensión de que debía haber un orden por encima de, insisto, pasiones.

Lo que no ha significado que dichas instituciones fueran perfectas. No había un utopismo ideológico en el pacto original. Se perfeccionaría con el tiempo. Se asumía que la conformación de personas para dicha institución sería de formación y carácter, aunque no carentes de política. Así, la Constitución y la Corte, como una institución que dice cómo aquella deba ser interpretada, no estaría totalmente exenta de política. Y todo eso, continúa. A poco de ser nominada la jueza federal y profesora Amy Coney Barrett, de impecables antecedentes, la crítica hincó sus dientes en la cuestión de su ideología política y fe religiosa como graves impedimentos. Pero, yo creo, esencialmente, que la cuestión es política, sin darle a esta palabra connotación negativa. Nada está en la Constitución que diga que fuera un acto inconstitucional por ser político. Pero una pregunta, creo, es obligado hacerse: ¿tendría entonces prioridad la política?

PRIMACÍA DE LA POLÍTICA: ¿POLÍTICOS O JUECES?

La Constitución no existe ni se elaboró en el vacío. Los debates entre federalistas y antifederalistas fueron, en ese sentido, significativos. Los primeros, con una visión más jurídica; los segundos, más política. Los primeros, como fuerza centrífuga, deseando que el Estado Federal disponga de los mecanismos legales y medios financieros para la defensa en un mundo hostil; los segundos, como fuerzas centrípetas, que se resistían a perder sus particularismos políticos democráticos. ¿Resultado? Un acuerdo político formalizado en una ley fundamental. Al fin y al cabo, una constitución es, usando la feliz expresión de Carlos S. Nino, “una carta de navegación”, en un mar embravecido de política. O usando un anglicismo, es el “blueprint” normativizado de un régimen político.

En ese contexto, la objeción de las fuerzas centrípetas, el derecho de los Estados, se ha mantenido de diversas maneras, casi siempre, con fuerte connotación política. Los antifederalistas exigiendo un control democrático sobre el poder judicial, pues una sociedad donde el pueblo pierde control popular de sus jueces, o jurados, deja de ser democrática. Ese sentimiento, en gran parte, aún continúa: una persistente sospecha hacia jueces no elegidos por el pueblo. No es extraño que, entonces, los debates públicos sean casi siempre disputas sobre la constitución y su significado. No estoy sugiriendo que no exista el orden jurídico, ni mucho menos, negando el derecho constitucional: se distinguen, pero suponer la primacía del derecho es engañarse. Repárese que mi afirmación es descriptiva, no normativa. Basta observar el espectáculo –lejos de ser neutral– de la prensa, grupos de presión, lobistas, congresistas, abogando por sus candidatos afines ideológicamente.

PRIMACÍA DEL DERECHO: ¿ÁRBITRO O JUGADOR?

Pero la cuestión se zanjaría, se supone, cuando el juez ya nombrado tenga que decidir. Es su deber y está en la provincia del juez decir lo que es la ley, parafraseando al juez Marshall en su célebre sentencia Marbury vs Madison al comienzo de la República. Primacía de la Constitución, revisión judicial, imperio del derecho. Lo político, la legislación, tenía, entonces, un control judicial. Es la idea de la institución estable. Si la Constitución, una suerte de “religión cívica”, es legítima, le confiere certeza institucional. Los jueces dirán lo que ella es. Ahí donde la ley es clara, no habría problemas. Sería la manera de ser fiel al espíritu originario del texto escrito: aplicación restrictiva de la ley, evitando legislar. Pero donde habría “huecos”, y, sobre todo, si esos “huecos” reflejan la filtración de cosmovisiones ideológicas, ¿debe continuar el juez siendo un simple árbitro imparcial como el de béisbol, al decir del actual presidente de la Corte, John Roberts, en donde se aplica la ley a los hechos, o actuar como un jugado de algunos de los equipos?

Esta segunda visión, menos restrictiva, y activista, sugiere que el juez, sobre todo el constitucional, no debe ser indiferente si la ideología significa avances sociales. Pero cuando los jueces actúan de esta manera, ¿no sobrepasan su rol, convirtiéndose en políticos y legisladores con togas? Un estudio encabezado por el Prof. Cass Sunstein sugiere que, en algunos casos, que sí. Empíricamente, se comprueba que los jueces no “siguen solo la ley”. En temas trascendentes, sobre todo, desde aborto a la pena de muerte, o acción afirmativa y otros, lo político e ideológico prima. Y es ahí, precisamente, donde reside la madre de todas las batallas.

EL ELEFANTE EN LA SALA: EL ABORTO

La cuestión es ideológica. El Prof. Adrián Vermeule, de Harvard, ha, incluso, observado cómo varios jueces conservadores “originalistas” o “árbitro” no solo han votado con jueces liberales y activistas en cuestiones como aborto o derechos sexuales, sugiriendo que, de hecho, ambos comparten lo que él denomina “constitución no escrita”, una constitución con "c" minúscula, implícita en el régimen de la democracia liberal. Esta democracia, estrictamente procedimental y secularista, donde dogmas del aborto, contracepción, matrimonio homosexual, etcétera, no se discuten, ha permeado las convicciones de estos jueces como parte de una elite educada en universidades donde esa posición es hegemónica. En nada, ideológicamente, se distinguen algunos conservadores de los activistas liberales.

Esto ha renovado, paradójicamente, la pregunta sobre el rol de los futuros miembros de la Corte. Si lo propio del juez es el avanzar ciertos derechos activamente, o poner el freno a otros, ¿por qué se permitirá a algunos jueces hacerlo y no a otros? ¿Por qué se critica, con insultos y descalificaciones, a la actual nominada, Amy Coney Barret, para ocupar el puesto vacante de la célebre jueza Ruth Ginsburg, a quien se la alaba, y en muchos casos, con justicia, cuando ambas, evidentemente, tienen convicciones ideológicas, aunque distintas? ¿Si se alaba a Guinsburg por estar a favor del aborto, por qué se la descalifica a Barnett por ser provida? Cada una avanza las razones de su causa. Claramente es por la posición de la jueza Barrett sobre ese tema y sus convicciones católicas acendradas, la que colisiona con aquella “constitución no escrita”, hegemónica, visceralmente antirreligiosa, que habla el Prof. Vermeulle. Ser provida es considerado en el mundo académico y asociaciones profesionales y la prensa, casi como un crimen contra la humanidad.

Lo que insinúa, a mi criterio, otra pregunta, ¿no ha ido esa vía activista judicial demasiado lejos y, sobre todo, en una sola dirección? ¿No se debería repensar aquel originalismo del árbitro que vimos, aunque sea mínimo? Al menos si se quiere que el derecho sea derecho y la política sea política. Esa es la postura, dicho sea de paso, de la jueza Barrett, siguiendo a su mentor, el fallecido juez Scalia ¿Utopía? Tal vez. Es que la tragedia actual no es que se discrepe sobre lo que es la ley y su significado, sino que ya nadie se pone de acuerdo sobre qué constituye un hecho. Y con eso no se crea el derecho sino ni siquiera un orden político, como dijo el Prof. Vermeulle. Los epígonos de Nietzsche, la teoría del derecho crítico posmoderno y sus variantes, hace tiempo que han deconstruido, desde sus puestos académicos elitistas, varios principios jurídicos y la realidad misma.

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