Peter J. Henning

© The New York Times 2016

Cuando las empresas se ven involucradas en una investigación, la pregunta es casi siempre acerca de cuánto van a tener que pagar al Gobierno para resolver el caso. Las negociaciones pueden parecerse a una partida de póquer, con un lado "cantando" un número, mientras que las otras replican que más bien "jugarán" antes que simplemente irán a aceptar el "reto inicial".

Por supuesto, los casos criminales son mucho más importantes que cualquier juego de cartas, pero los recientes esfuerzos para resolver los casos tienen todas las características de la clase de posturas visto en una mesa cubierta de fieltro verde.

A finales de septiembre se informó que el Departamento de Justicia quería obligar al Deutsche Bank a pagar US$ 14 mil millones como multa por operaciones de venta de paquetes de valores garantizados con hipotecas durante el período previo a la crisis financiera del 2008. Esto estaría en el rango de acuerdos multimillonarios alcanzados con el Bank of America y el JPMorgan Chase en los últimos años.

El Deutsche Bank confirmó el requerimiento inicial del Departamento de Justicia y, como todo buen negociador, rechazó de plano la exigencia. Una declaración por parte del banco expresó que "no tenía ninguna intención de resolver estas posibles demandas civiles ni de manera aproximada a la cifra mencionada. Las negociaciones están sólo comenzando".

Esa postura no calmó las preocupaciones sobre la viabilidad del banco y sus acciones cayeron más de 40 por ciento en un momento dado. En su columna de opinión "Common Sense", James Stewart, del The New York Times, publicó un comentario con el título, "El Deutsche Bank como los nuevos Hermanos Lehman: descabellados, pero tan previsibles".

¿Hablaba en serio del Gobierno cuando dijo lo de los US$ 14 mil millones? Después de todo, es una negociación, y siempre hay amagues y "demandas finales" que están, pero lejos, de la cantidad inicial exigida.

Si los acuerdos del Departamento de Justicia con otros bancos globales son una indicación de cuánto va a terminar costando este arreglo, el Deutsche Bank puede esperar que, al menos, parte de la cifra final se pagará a lo largo de los próximos años para ayudar a los propietarios de viviendas y a las ciudades –que se encuentren en duras dificultades tras la crisis financiera– con al menos una porción de la cantidad deducible de su factura de impuestos. A pesar de que los US$ 14 mil millones de la demanda inicial asustó a los mercados, su función principal parece haber sido la de ablandar al banco para acceder a pagar una gran –pero no agobiante– liquidación.

Incluso si era sólo una andanada de salva inicial, la misma mostró que el Deutsche Bank se enfrentaba a una señal fuerte sin importar el número final. Se ha destinado aproximadamente US$ 6,2 mil millones para cubrir los costos de las diversas investigaciones y es probable que eso se use rápidamente, incluso si las dos partes se ponen de acuerdo sobre una resolución de la investigación.

Otra jugada inicial de fiscales federales provocó una resistencia similar en Walmart. Bloomberg informó que el minorista rechazó pagar una multa de US$ 600 millones para resolver una investigación acerca de violaciones de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero en sus operaciones en México y China. Si el acuerdo final queda cerca de esa cantidad, la cifra se situaría entre las más grandes sanciones nunca antes impuestas por violaciones de la ley de soborno en el extranjero.

El citado rechazo de Walmart podría ser simplemente una táctica para conseguir que el Departamento de Justicia y la Comisión de Bolsa y Valores, que comparten la supervisión de las leyes pertinentes, acepten bajar el monto de la multa. Se informó que los fiscales están recopilando pruebas adicionales para fortalecer el caso, lo que es un mensaje a la empresa de que las exigencias monetarias punitivas no disminuirán tan tranquilamente.

La postura plantea una cuestión interesante acerca de si una empresa debería definir una línea y llevar un caso a juicio en lugar de pagar una cantidad percibida como demasiado draconiana.

Probar que una empresa violó la ley requiere simplemente demostrar que las acciones de un empleado involucrado en una conducta criminal y el mismo conocimiento de varios empleados se pueden agregar para demostrar la intención colectiva de la organización. Eso significa que sería difícil defender un caso si los empleados de Walmart pagaron sobornos para facilitar sus operaciones, incluso si la alta dirección ignoraba los pagos.

El mayor peligro de ir a juicio es la cascada de publicidad negativa que una empresa sufriría durante el prolongado proceso de entrar a una sala de audiencias para obtener el veredicto de inocencia o culpabilidad. Cada audiencia previa al juicio se traduciría en una recapitulación de las acusaciones en los medios de comunicación, con lo que de nuevo volverían a la superficie las alegaciones de mala conducta. El juicio en sí sería un desfile interminable de información perjudicial, por lo que, incluso si la empresa fuese capaz de evitar un veredicto de culpabilidad, todavía tendría que pagar un precio por ser retratada públicamente como un delincuente.

Eso no significa que todas las empresas hayan llegado a acuerdos con el Gobierno. Pacific Gas and Electric fue a juicio por violaciones de seguridad relacionadas con la explosión de una tubería de gas, en el 2010, en las afueras de San Francisco y en la que murieron ocho personas y un vecindario sufrió millones de dólares en daños materiales. El jurado condenó a la industria en seis de las doce acusaciones y se enfrenta a una multa de US$ 3 millones, después que los fiscales federales desistieran de una exigencia –antes del juicio– de US$ 562 millones de multa si resultaba culpable.

Como un servicio público, Pacific Gas and Electric no está sujeta a las mismas presiones de los consumidores que una empresa como Walmart, por lo que pudo haber estado más dispuesta a pelear judicialmente contra las acusaciones debido a la menor incidencia que la publicidad adversa tendría en sus operaciones.

Además del oprobio público, los cargos criminales pueden traer el costo de enfrentar una investigación que puede ser enorme y puede, incluso, superar cualquier sanción que el Gobierno podría buscar. Se espera que las empresas lleven a cabo una investigación interna sobre posibles irregularidades en cualquier parte de sus operaciones y luego informen al Departamento de Justicia sobre lo que se descubrió.

Walmart ha gastado más de US$ 600 millones desde la revelación hecha por el The New York Times en el 2012, acerca de los sobornos pagados en México, incluyendo US$ 95 millones en su último año fiscal, según su informe anual. Si decide luchar judicialmente contra todas las acusaciones que podrían ser presentadas al ir a juicio, los costos podrían aumentar fácilmente entre US$ 50 a US$ 100 millones.

Existen riesgos para el Gobierno si éste no está dispuesto a abandonar su demanda buscando un máximo castigo, ya que nadie puede predecir cómo se definirá un caso frente a un jurado, independientemente de cuán fuertes piensen los fiscales que son las evidencias. Por lo tanto, es de interés del Departamento de Justicia llegar a un acuerdo por una cifra no muy alejada de la inicialmente requerida, a menos que parezca cargar con suavidad contra una empresa que afirmó estar dispuesta a luchar.

No siempre es el Gobierno el que hace una exigencia inicial. El JPMorgan Chase dijo que estaría dispuesto a pagar US$ 3 mil millones para resolver la investigación sobre sus ventas de valores respaldadas por hipotecas, ocurridas en el 2014, una oferta que el Departamento de Justicia rechazó con una amenaza de presentar una demanda. Jamie Dimon, presidente ejecutivo del banco, fue luego fue a Washington a reunirse con altos funcionarios y estructuró un acuerdo por US$ 13 mil millones.

Una oferta baja puede provocar una reacción negativa, tanto como una alta exigencia inicial del Departamento de Justicia, y cada lado sabe que va a tener que renunciar a un poco de su postura inicial para evitar ser llevados al litigio, el cual siempre representa mayores riesgos. A menudo, la cantidad final de un arreglo parece tener poco qué ver con la evaluación de los daños de las violaciones subyacentes reales y parece estar más relacionada con cuánta dureza cada parte está dispuesta a presionar antes de llegar a un acuerdo.

Para el Deutsche Bank y Wal-Mart, las exigencias iniciales son solo eso, un comienzo, y ciertamente no es la cifra final que resultará de las negociaciones.