Steven Davidoff Solomon

Lyondell Chemical y Basell AF llevaron a cabo su fusión hace casi nueve años, pero ahora los ex accionistas de Lyondell se enfrentan a la posibilidad de que un fallo judicial los obligue a regresar dinero: 12.500 millones de dólares ni más ni menos.

Varios casos similares de devolución por compras que fueron llevadas a cabo en los años anteriores a la crisis financiera, pero que fracasaron posteriormente han provocado que miles de accionistas ahora estén luchando por conservar el dinero que se les pagó.

Las cosas parecían muy diferentes en ese tiempo. En julio del 2007 se anunció la compra apalancada de Lyondell por más de 20.000 millones de dólares. Basell pidió un préstamo para cubrir todo el precio de compra y crear la tercera compañía química más grande del mundo, pagando 12.500 millones de dólares a los accionistas y el resto en honorarios y refinanciamiento de la deuda.

Pero la industria química no tardó en entrar en declive y durante la crisis financiera, la compañía fusionada no pudo soportar la deuda. LyondellBasell se declaró en quiebra trece meses después de haberse llevado a cabo la adquisición.

Con tanto dinero en juego, los trámites de la quiebra fueron disputados acremente y el fiduciario de la quiebra –la persona nombrada para supervisar las propiedades del deudor– persiguió a quien se le pusiera enfrente.

Se presentó demanda contra los grandes bancos –Citigroup, Goldman Sachs y Merril Lynch–, acusados de tratar mal a los acreedores menores. Se llegó a un arreglo por 450 millones en efecto y títulos. Len Blavatnik, fundador de la propietaria de Basell que orquestó el convenio, también fue demandado.

No contento con los peces gordos, el fiduciario de la quiebra se dirigió también contra los antiguos accionistas de Lyondell.

En tres demandas, el fiduciario alegó que la venta de Lyondell fue una transferencia fraudulenta. Este es un principio que trata de impedir que un deudor simplemente transfiera sus bienes para evitar el pago de sus deudas. En sus diferentes formas, esta doctrina anula las transferencias hechas con la intención de defraudar a los acreedores, como bancos y otros, que prestaron más de 20.000 millones de dólares para financiar esta debacle.

Esta doctrina tuvo su resurgimiento a raíz de la crisis financiera. Antes de la crisis financiera, los títulos privados eran el rey y representaban el 20 de las adquisiciones. La deuda se amontonaba en las compañías, como era el caso de Lyondell. Esta deuda se convirtió en un enorme peso muerto a raíz de la crisis.

En algunos de los casos de bancarrota que siguieron se presentaron alegatos de transferencia fraudulenta. Esto les cayó como cubetada de agua helada a los ex accionistas, que pensaban que el negocio estaba concluido hacía tiempo. E incluso si el fiduciario de la quiebra no lograba su objetivo, los accionistas tenían que enfrentarse a las costas legales para tratar de impedir la devolución del dinero.

En el caso de Lyondell, el fiduciario originalmente demandó a los accionistas que recibieron más de 100.000 dólares, pero después incluyó a todos en su demanda. Hasta ahora, los ex accionistas de Lyondell han logrado repeler las acusaciones del fiduciario de la quiebra.

El fiduciario presentó inicialmente dos alegatos. El primero era un alegato por transferencia fraudulenta constructiva; el segundo, por transferencia fraudulenta real. La diferencia entre los dos cargos es la intención. El primero es más fácil de presentar, pues le permite al tribunal examinar las circunstancias circundantes, mientras que para determinar que hubo transferencia fraudulenta real se necesita demostrar que los vendedores –en este caso, Lyondell– tenían "la intención real de obstaculizar, demorar o defraudar" a sus deudores.

Los ex accionistas de Lyondell tenían la esperanza de que pudiera descartarse el cargo de intención fraudulenta real. Ya lo habían logrado en el tribunal de quiebras, pero los fallos de este tribunal están sujetos a revisión por parte del tribunal de distrito, y ahí fue donde los accionistas de Lyondell conocieron a la juez Denise L. Cote.

Los quejosos alegaron que hubo intención real como resultado de las acciones del director general de Lyondell en ese tiempo, Dan F. Smith, que fue acusado de actualizar proyecciones que los quejosos aseguran fueron demasiado optimistas.

Pero eso no fue suficiente, pues los quejosos tenían que demostrar la intención. En este punto, al director general le dañaron algunas declaraciones que había hecho antes de la compra. Dos meses antes del acuerdo, Smith había dicho que "no sé si saldrán enriquecidos los titulares de bonos" en la compra de Lyondell. Y agregó: "Quien piense que va a tener un ciclo de bajada en los mercados químicos, no debe pensar en aumentar 8.000 o 10.000 millones de dólares a la deuda y sobrevivirlo".

Cote consideró que los hechos presentados por los quejosos bastaban para ser "baldones" de intención real y permitir que procediera la demanda en contra de los miles de ex accionistas de Lyondell.

Pero los accionistas no se dieron por vencidos y recientemente presentaron una moción de reconsideración o para que su caso sea escuchado en el segundo circuito. La base de reconsideración de los accionistas es que no hubo intención "real" de defraudar. Más bien, fue la junta directiva de Lyondell la que aceptó venderle la compañía a Basell.

No se sabe qué sucederá después. La ley parece estar del lado de los acusados, más aún porque la ley de Delaware deja más bien en claro que es la junta directiva la que toma esas decisiones.

En otras palabras, dependerá de tecnicismos que los accionistas devuelvan o no los 12.500 millones de dólares que se les pagaron.

(Steven Davidoff Solomon es profesor de derecho en la Universidad de California en Berkeley).