POR PETER J. HENNING

“Financiación garantizada” no suena muy problemático, pero cuando el director ejecutivo de Tesla, Elon Musk, tuiteó esas palabras el 7 de agosto, desató una tormenta.

La Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC, por su sigla en inglés) está redoblando una investigación para saber si Musk engañó a los inversionistas y violó la ley federal del mercado de valores. La Comisión envió un citatorio a Tesla a fin de determinar si hubo financiamiento para que la empresa dejara de cotizar en la bolsa cuando el precio de sus acciones alcanzó los 420 dólares por acción, como Musk pareció haber afirmado en su tuit.

Tesla ya estaba sujeta a una investigación sobre la divulgación de los problemas de producción con su vehículo Model 3, y derivado de la misma hubo un citatorio de la SEC a un proveedor de partes, según The Wall Street Journal. El hecho de que ya hubiera un citatorio muy probablemente signifique que la investigación del tuit de Musk ya era parte de la indagación anterior. También se presentaron denuncias anónimas ante la SEC sobre robos que no se dieron a conocer y tráfico de drogas al interior de una fábrica.

Si sumamos todo esto, parece que una investigación tiene el potencial de seguir varios caminos. La interrogante es qué consecuencias puede tener esto para Tesla y Musk.

Una investigación formal no significa que el caso se lleve ante los tribunales; es un indicador de que la SEC está asignando recursos, y de que las investigaciones tienden a cobrar vida propia. Donde llegan no siempre es el sitio adonde se dirigían, en particular cuando hay una revisión exhaustiva de registros corporativos.

Es muy probable que la investigación sobre el tuit se centre en si Tesla y Musk violaron la norma 10b-5, la principal disposición antifraude, al dar información incorrecta a los inversionistas. Dado que Musk es director y funcionario de Tesla, sus declaraciones pueden atribuirse a la empresa, en especial si la empresa no corrigió la información inmediatamente después de que apareció el tuit de Musk.

La norma 10b-5 prohíbe todo plan para cometer fraude, e incluye afirmaciones erróneas u omisión de información importante que puede afectar el valor de mercado de las acciones. Debido a lo erráticas que han sido las acciones de Tesla en el mercado, y cómo respondieron de forma tan inmediata al tuit de Musk, no parece difícil demostrar que la información era importante y podría haber dañado a los inversionistas de ser engañosa.

Tal vez la parte más difícil de probar que violó la norma 10b-5 sea demostrar que el acusado actuó con la intención de cometer fraude, o que al menos fue imprudente en hacer declaraciones que eran engañosas o incompletas. Musk dio una emotiva entrevista a The New York Times sobre lo “agotador” que fue el año pasado. Por desgracia, las leyes del mercado de valores no proveen una defensa por agotamiento, y decir simplemente “no importa” no necesariamente disipa el impacto que tienen las declaraciones en el mercado.

Otro peligro para Tesla y Musk es este: la SEC podría buscar que se prohíba a Musk fungir como director o funcionario de una empresa que cotiza en la bolsa si se descubre que cometió fraude. Una prohibición como esa ocasionaría a Tesla problemas importantes; podría forzar la salida de Musk de Tesla. Asimismo, si la empresa se retirara de la bolsa, una orden que le prohibiera a Musk ocupar un puesto de liderazgo en una empresa que cotiza en la bolsa complicaría el regreso de Tesla a los mercados de valores.

Una posible defensa para una probable acusación de fraude sería que Musk creyó razonablemente que había suficiente financiamiento en el momento en el que publicó la declaración.

Sin embargo, existen obstáculos para esa defensa. La SEC solo necesitaría probar que las acciones de Musk fueron imprudentes, lo cual se define como una desviación importante de las normas correctas de conducta empresarial. La prueba de que el fondo soberano de riqueza de Arabia Saudita o la firma de capital privado Silver Lake tenían reservas para financiar un acuerdo, o de que las negociaciones seguían en curso, sería suficiente para demostrar la conducta imprudente.

La SEC puede investigar si Musk buscaba impulsar el precio de las acciones de Tesla para dañar a los vendedores en corto, un grupo al que ha culpado de buena parte de su estrés durante el último año. Emitir una declaración diseñada para afectar el precio de las acciones puede constituir una manipulación del mercado en violación de la norma 10b-5.

Esta es una violación difícil de comprobar; es necesario que la SEC demuestre que la persona actuó con ese propósito específico. Sustentar un caso solo con un tuit sería un desafío aun cuando la declaración haya aumentado el precio de las acciones de Tesla. Musk podría ofrecer una explicación más inocente, como que simplemente estaba precipitando la revelación de su deseo de que la empresa se retirara de la bolsa y su capital volviera a ser propiedad privada.

La SEC podría buscar presentar cargos por fraude con valores según el Artículo 17(a) de la Ley del Mercado de Valores de 1933. Dicho artículo hace necesario que la SEC compruebe que hubo negligencia solo en la venta de valores que constituyó “un fraude o engaño para el comprador”. Tesla ha vendido acciones y bonos en los últimos dos años, así que una causa legal que tenga que ver con problemas de divulgación de información en relación con la producción de sus automóviles podría servir de sustento.

Este rumbo tiene ventajas para Musk, Tesla y la SEC, y requiere demostrar únicamente que la emisión de información corporativa fue errónea o, como mínimo, que no fue exacta. No pondría en riesgo la capacidad de la empresa de emitir acciones, porque solo se alega que hubo negligencia, no fraude, y la SEC parece haber dejado de exigir a las empresas y a los individuos que admitan su culpabilidad como parte de un acuerdo, de tal modo que una resolución conforme a este artículo no afectaría el litigio privado.

Si se considera seriamente que Tesla ya no cotice en la bolsa, la empresa y Musk tienen un incentivo para llegar a una resolución con la SEC tan pronto como sea posible. Las empresas que podrían ayudar a financiar un acuerdo podrían dudar en asignar fondos si la nube de una investigación de la SEC se cierne sobre Tesla. No obstante, emitir una resolución en cuanto a la investigación no será fácil, al menos no hasta que haya mayor claridad sobre lo que Musk quiso decir exactamente con su desafortunado tuit.