- Por Peter J. Henning
Una queja persistente sobre la respuesta del gobierno ante la crisis financiera ha sido que los ejecutivos que ayudaron a que se desbarrancara la economía no fueron acusados de ningún crimen.
Los fiscales no han sido capaces de culpar a los directivos con las herramientas usuales que se utilizan en los casos para la gente de cuello blanco, como el fraude electrónico o los informes financieros falseados, porque las defensas por ignorancia o buena fe no se pueden vencer.
Una forma de remediar el problema sería disminuir el nivel de intención necesaria para establecer una infracción. Al hacerlo podría ser más fácil responsabilizar de un crimen a un ejecutivo que no es parte de las decisiones diarias.
La senadora demócrata por Massachusetts, Elizabeth Warren, es la última funcionaria que ha intentado cambiar el cálculo para responsabilizar a los ejecutivos por conductas ilícitas en las instituciones financieras. En marzo, Warren presentó la ley Ending Too Big To Jail (No se es demasiado importante para ir a la cárcel). El nombre proviene de la noción que respaldó en 2013 Eric H. Holder Jr., quien en ese entonces era el procurador general, según la cual algunos bancos eran tan importantes que era "difícil acusarlos".
Cada año, la legislación solicita a los directivos de cualquier banco con más de 10.000 millones de dólares en activos certificar ante el Departamento de Justicia que no han descubierto ninguna conducta criminal ni fraude civil.
Aunque sucediera —lo cual parece complicado en el actual entorno antirregulatorio—, es improbable que el requisito de certificación propuesto acabe en una ola de acusaciones. La ley penal es una herramienta chata para perseguir conductas ilícitas corporativas, y los ejecutivos son expertos en mantener los problemas alejados de ellos, o al menos en conservar el tipo de negación verosímil que dificulta su persecución.
Acusar a un banco es más fácil que demostrar que un individuo cometió un crimen. La intención de todos los empleados se atribuye a la organización, la cual es responsable de manera indirecta de lo que hacen los individuos en su nombre. Sin embargo, acusar a los ejecutivos implica demostrar que tenían conocimiento de una infracción. Eso puede ser difícil.
El proyecto de ley de Warren intenta remediar esta situación obligando a la gerencia de las empresas a realizar las investigaciones necesarias para determinar que la organización no está violando la ley.
Según el proyecto de ley, un ejecutivo cometería un delito si presentara "premeditadamente" una certificación falsa, incluidas infracciones que son "parte de un patrón de toda actividad ilegal que involucre más de 100.000 dólares" en un año. La pena máxima sería de hasta 10 años de cárcel y una multa de 500.000 dólares.
El desafío para condenar ese tipo de violaciones sería demostrar la intención necesaria. La Suprema Corte mencionó en Bryan vs. Estados Unidos que "premeditadamente" es "una palabra con muchos significados, cuya construcción suele depender del contexto en el que aparece". Esto quiere decir que un tribunal podría interpretar que la disposición es una prueba necesaria que buscó a propósito un acusado para engañar al gobierno al presentar una certificación falsa. Ese tipo de interpretación sería un obstáculo sustancial para demostrar una infracción.
Otra posibilidad es tener que demostrar simplemente que los ejecutivos sabían que se involucraban en una actividad ilegal. Eso es mucho más fácil de demostrar y algo que sin duda preferirían los procuradores.
En 2002, el Congreso adoptó el requisito de una certificación similar en la Ley Sarbanes-Oxley, en respuesta a los fraudes de contabilidad que se dieron en Enron y WorldCom. Según la ley, los directores ejecutivos y los directores financieros de las empresas que cotizan en la bolsa deben certificar que cualquier informe presentado ante la Comisión de Bolsa y Valores "debe contener de forma razonable, en todos los aspectos sustanciales, la condición financiera y los resultados de las operaciones" de la empresa, con una infracción a sabiendas o deliberada que pueda quedar sujeta a proceso penal.
El primer caso de alto perfil que se persiguió bajo ese estatuto involucró a Richard M. Scrushy, ex director ejecutivo de HealthSouth. No obstante, el caso terminó en absolución, un duro golpe para el Departamento de Justicia.
Desde entonces, el estatuto de certificación de la Sarbanes-Oxley se ha utilizado solo en algunos casos. En cada instancia, los procuradores contaban con evidencia de que los ejecutivos tenían conocimiento directo de una actividad fraudulenta.
Si no hay pruebas del involucramiento de un ejecutivo en el fraude, o al menos de su conocimiento de este, será difícil demostrar una infracción premeditada del requisito de certificación en la legislación de Warren. Podemos esperar que los ejecutivos interpongan nuevos procedimientos con el objetivo de demostrar que intentaron cumplir la ley, lo cual puede brindar una base para argumentar que no hubo una infracción intencional del requisito de certificación.
Por esas razones, dudo que la ley Ending Too Big To Jail genere una mayor responsabilidad penal para los ejecutivos. No hay una solución sencilla para el desafío de responsabilizar a los altos directivos de lo que sucede dentro de sus organizaciones.